O direito frente à inovação: faz sentido falar em disrupção?

O termo “disrupção” e suas variáveis têm ocupado lugar constante nos debates jurídicos da atualidade. Em notícias de jornais, palestras e livros tem sido cada vez mais comum a menção às inovações disruptivas, à regulação da disrupção, ao Judiciário disruptivo, à advocacia disruptiva e até mesmo à Administração Pública disruptiva.
Mas o que significa esse termo? De onde ele vem? Faz sentido utilizá-lo hoje em dia ou esse é apenas mais um neologismo da retórica de eloquência?
Ainda nos anos 90, um professor de Administração de Harvard, estudando a indústria do disco rígido, atentou para a possível inserção da ideia de “inovação de ruptura” no mundo do empreendedorismo.
Em seu best seller “O dilema da inovação: quando novas tecnologias levam empresas ao fracasso”, Clayton Christensen abordou o assunto das inovações disruptivas como inventos tecnológicos extremamente inovadores e capazes de fazerem mudar todo um setor econômico, todo um nicho de mercado.
Esse tipo de inovação de disrupção costuma oferecer um produto ou serviço simples, acessível, com baixo custo e se voltando para público consumidor muitas vezes esquecido ou “sub-atendido” pelos empreendedores tradicionais de determinado segmento.
A internet, grande inovação tecnológica advinda outrora, é hoje o principal instrumento viabilizador das inovações disruptivas que temos: Uber, WhatsApp, Netflix, Spotify, todos esses inventos recentes demandam acesso à internet para que funcionem.
Qualquer um desses exemplos mencionados permite compreender com clareza o que significa essa ideia de ruptura violenta com a tradição em determinado setor econômico.
Vamos pensar na telefonia?! Hoje em dia, você se comunica mais frequentemente com os seus amigos através de ligações telefônicas comuns ou utilizando serviços de mensagens instantâneas? Você ainda envia muito SMS? Manda longos áudios cotidianos para os seus contatos?
Pois é! A partir das respostas dadas para essas perguntas, é possível ver direitinho o que significa essa mudança de comportamento provocada pela tal da “inovação disruptiva”.
E perceba, não apenas os consumidores e usuários de serviços transformam o seu modo de agir diante da chegada da inovação de disrupção. Os empreendedores tradicionais do setor, caso queiram continuar a empreender com sucesso, também necessitam modificar as suas dinâmicas de funcionamento para se adaptar ao novo.
Floriano Marques e Rafael Véras, em artigo dedicado ao assunto, expõem um aspecto peculiar desse fenômeno. Quando a inovação chega e afeta um setor da economia com pouca presença estatal, a zona de “conforto” e “tranquilidade” para a sua expansão e consolidação são maiores. Os desafios do invento e da ruptura que ele provoca, nesses específicos casos, costumam ser absorvidos pelas próprias leis de mercado.
Essa mesma “tranquilidade” não é observada quando a inovação disruptiva chega afetando setores fortemente regulados pelo Estado, como é o caso dos serviços públicos tradicionais. Aí, a questão se apresenta muito mais complexa, pois o Poder Público passa a se ver diante de uma multiplicidade de dilemas.
Os agentes públicos, a partir dessa chegada, se questionam: Devemos proibir a inovação? Precisamos regular para promover a reserva de mercado e a proteção dos antigos agentes econômicos agora abalados?  Essas atividades devem se desenvolver livremente, sem qualquer ingerência estatal? O que fazer para proteger a garantia da inovação, a livre concorrência e a tutela dos interesses públicos?
De tudo o que foi levantado aqui, a necessidade de alguma dose de regulação das novas tecnologias parece ser posição majoritária na atualidade. No mundo todo, a chegada desses inventos não se deu de maneira tímida, a disrupção foi imensa e ela não se deparou com a indiferença do Poder Público.
As atividades ligadas às tecnologias são rotuladas como atividades econômicas em sentido restrito, são atividades econômicas lucrativas sujeitas, portanto, às regras da livre iniciativa concorrencial.
O Estado brasileiro, conforme a Constituição Federal de 1988, é agente normativo e regulador da economia. Logo, ele pode sim regular aplicativos e inventos, observados os limites impostos pela Constituição para esse específico modelo de atuação.
Uma normativa proibitiva, por exemplo, tem enorme potencial de ser inconstitucional, pois a Constituição brasileira consagra o livre mercado, a livre competitividade e, ainda por cima, impõe ao Estado o dever de incentivo à ciência, à tecnologia e à inovação.
Acertou o STF, portanto, quando julgou inconstitucionais leis municipais proibitivas dos serviços de transporte por aplicativos.
Se há uma modalidade de inovação impactante que salta aos olhos do mercado, dos cidadãos e do Estado, se esse é um fato inconteste que passa a ser valorado e normatizado,  dar a ele nomenclatura própria é ação pertinente e que permite o desenvolvimento, com racionalidade e coerência argumentativa, de teoria jurídica sobre o assunto. Muitas vezes, será preciso dar nomes aos fenômenos econômicos e sociais para que seja possível analisá-los em perspectiva jurídica de forma técnica.
No mais, é importante finalizar esse texto expondo que as inovações tecnológicas são esperadas, desejáveis e dignas de proteção quando compatíveis com a sistematicidade da Constituição. Regulá-las não é fácil, justamente por serem desconhecidos os seus exatos impactos e reflexos sociais. Além disso, muitas vezes não se conhece em plenitude sequer o seu modo computacional de funcionamento.
A garantia da inovação deve ser protegida pelo Direito, esse é o exato comando dado pela Constituição Federal de 1988.
É preciso, nessa perspectiva, harmonizar os novos conteúdos jurídicos de construção imprescindível frente à chegada das inovações com o Direito hoje vigente.  Para o jurista, diante das tecnologias, nascem inúmeros e novos desafios. Debater a construção do direito digital brasileiro com racionalidade argumentativa e respeito à sistematicidade constitucional é tarefa fundamental!